Rada nadzorcza i zarząd na nowych zasadach

Ustawą z dnia 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw („Nowelizacja”), która weszła w życie 13 października 2022 r., zostały wprowadzone m.in. zmiany w funkcjonowaniu rad nadzorczych i zarządów. Zmiany w funkcjonowaniu rad nadzorczych są bardzo daleko idące, a ich skutki mają również istotne znaczenie dla funkcjonowania zarządów. Nowelizacja była promowana jako wprowadzająca prawo holdingowe do polskiego porządku prawnego, ale w związku z fakultatywnością tego rozwiązania w niniejszym alercie koncentrujemy się na najistotniejszych zmianach objętych Nowelizacją, które weszły w życie niezależnie od decyzji danej grupy o wprowadzeniu prawa holdingowego w ramach swojej struktury. Zachęcamy do zapoznania się z naszym opracowaniem w tym zakresie:

Nowe zasady dotyczące kadencyjności członków organów w sp. z o.o. oraz w spółce akcyjnej

Do daty Nowelizacji problematyczna była kwestia ustalenia momentu wygaśnięcia mandatu w związku z upływem kadencji. W tym zakresie w literaturze przedmiotu reprezentowane były dwa dominujące stanowiska. Zgodnie z pierwszym z nich, kadencję należało obliczać według pełnych lat obrotowych. Zgodnie z drugim stanowiskiem, okres kadencji liczony był w latach od dnia powołania, przy czym ostatni rok urzędowania członka zarządu musiał być pełnym rokiem obrotowym.

Teraz regułą jest, że kadencję oblicza się w pełnych latach obrotowych, chyba że umowa spółki lub statut stanowią inaczej. Każdy rok wieloletniej kadencji musi obejmować pełny rok obrotowy.

Przykład:

Dnia 1 czerwca 2021 r., na dwuletnią kadencję zostaje powołany członek zarządu. W spółce rok obrotowy jest tożsamy z rokiem kalendarzowym. W tym przypadku:

• pierwszy rok kadencji kończy się 31 grudnia 2022 r.;
• drugi rok kadencji kończy się 31 grudnia 2023 r.;
• mandat wygasa po upływie drugiej, pełnej kadencji z chwilą zatwierdzenia sprawozdania finansowego za ostatni (czyli drugi) pełny rok obrotowy – czyli najczęściej następowałoby to w czerwcu 2024 roku, jako że czerwiec jest zwyczajowo miesiącem zwyczajnych zgromadzeń.

Powyższą zasadę można w umowie spółki / statucie zmienić. Należy mieć również na uwadze, że obecne brzmienie umowy spółki / statutu spółki może spowodować, że regulacja wprowadzona Nowelizacją nie będzie miała zastosowania.

W celu uniknięcia wątpliwości, jakie przepisy stosować do istniejących mandatów, Nowelizacja zawiera przepis przejściowy przesądzający o stosowaniu znowelizowanych przepisów (art. 11 Nowelizacji).

Nowe obowiązki dotyczące odbywania posiedzeń organów 

Przed Nowelizacją kwestia protokołów była uregulowana w sposób niejednolity a czasami jedynie w niewielkim stopniu.

W spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością kwestia protokołowania posiedzeń była w zasadzie niedoregulowana - jedynie art. 209 k.s.h. wskazywał (i wciąż wskazuje), że członek zarządu może żądać zaznaczenia w protokole, że wstrzymał się od głosowania w sprawie, gdzie zachodzi sprzeczność interesów. Pod Nowelizacją protokół będzie podpisywał tylko członek zarządu prowadzący posiedzenie lub zarządzający głosowanie. Analogicznie uproszczono procedurę podpisywania protokołu rady nadzorczej (zarówno w sp. z o.o. jak i spółce akcyjnej) oraz zarządu (w spółce akcyjnej).

Ponadto ujednolicono aspekty techniczne sporządzania protokołów z posiedzeń organów. Protokół każdego z organów powinien zawierać porządek obrad, imiona i nazwiska obecnych członków organu i liczbę głosów oddanych na poszczególne uchwały. W protokole zaznacza się również zdanie odrębne zgłoszone przez członka organu wraz z jego ewentualnym umotywowaniem.

Nowy obowiązek informacyjny zarządu wobec rady nadzorczej (dotyczy tylko spółki akcyjnej) 

Przed Nowelizacją rada nadzorcza posiadała możliwość badania wszystkich dokumentów spółki oraz żądania od zarządu i pracowników spółki sprawozdań i wyjaśnień oraz dokonywania rewizji stanu majątku spółki (art. 219 § 4 k.s.h. dla spółki z o.o. oraz art. 382 § 4 k.s.h. dla spółki akcyjnej). W tym celu powinna była wystąpić do spółki z określonym żądaniem, a często nie miała wiedzy o istnieniu istotnych dla dalszego działania spółki okolicznościach i zdarzeniach. 

Nowelizacją - która objęła tylko spółkę akcyjną - obowiązek ten został nałożony na zarząd. Ma on na bieżąco informować radę nadzorczą o:

• uchwałach zarządu i ich przedmiocie;
• sytuacji spółki, w tym w zakresie jej majątku, a także istotnych okolicznościach z zakresu prowadzenia spraw spółki, w szczególności w obszarze operacyjnym, inwestycyjnym i kadrowym;
• postępach w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju działalności spółki, przy czym powinien wskazać na odstępstwa od wcześniej wyznaczonych kierunków, podając zarazem uzasadnienie odstępstw;
• transakcjach oraz innych zdarzeniach lub okolicznościach, które istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację majątkową spółki, w tym na jej rentowność lub płynność;
• zmianach uprzednio udzielonych radzie nadzorczej informacji, jeżeli zmiany te istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację spółki.

Obowiązek ten obejmuje również posiadane przez zarząd informacje na temat spółek zależnych oraz spółek powiązanych (o ile jest w ich posiadaniu i nie dotyczy uchwał podejmowanych przez zarządy spółek zależnych i powiązanych).

Nowelizacja wprowadza również terminy i formę przekazywania informacji przez zarząd radzie nadzorczej.

Statut może ograniczyć albo nawet wyłączyć powyższy obowiązek informacyjny zarządu spółki akcyjnej, ale nie może ograniczyć prawa rady nadzorczej do żądania tych informacji. Niezależnie od stosunkowo szczegółowej regulacji obowiązków zarządu w tym zakresie rekomenduje się ich doprecyzowanie w statucie, co powinno ułatwić ich realizację zarządowi (np. czym są istotne okoliczności z zakresu prowadzenia spraw spółki, czy też czym są okoliczności, które istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację majątkową spółki). Im prostsze statutowe instrukcje tym mniej pola do późniejszej interpretacji i mniej potencjalnych konfliktów. 

Prawo rady nadzorczej do żądania sporządzenia lub przekazania informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień 

Prawo rady nadzorczej do żądania przekazania informacji oraz dokumentów zostało w Nowelizacji doregulowane. Zgodnie z Nowelizacją:

• Rada nadzorcza może żądać wskazanych informacji oraz dokumentów od zarządu, prokurentów i pracowników spółki lub wykonujących na rzecz spółki w sposób regularny określone czynności na podstawie umowy o dzieło, umowy zlecenia albo innej umowy o podobnym charakterze. Innymi słowy, rada nadzorcza może wystąpić ze swoimi żądaniami nie tylko do zarządu czy prokurentów spółki, ale również do asystentki zarządu, która może okazać się osobą mającą najlepszy dostęp do dokumentów spółki, jak i prawnika spółki, jeżeli tylko w sposób regularny zajmuje się jej sprawami. A zatem, wszyscy pracownicy i osoby regularnie świadczące czynności na rzecz spółki powinny od 13 października br. czuć się postawione przez radę nadzorczą w stan gotowości. Co prawda Nowelizacja nie rozszerza tego obowiązku na członków organów, czy też pracowników spółek zależnych i powiązanych, ale zarząd, czy też osoba obowiązana w spółce może zostać zobowiązana (o ile posiada stosowną wiedzę w danej kwestii) do przedstawienia informacji, sprawozdania lub wyjaśnienia dotyczącego spółek zależnych oraz spółek powiązanych;
• Prawo rady nadzorczej do żądania informacji oraz dokumentów na temat spółki jest z jednej strony skutecznym instrumentem realizowania kompetencji rady nadzorczej de facto do patrzenia na ręce zarządu, z drugiej jednak strony może posłużyć jako instrument do rozliczania rady nadzorczej przez akcjonariuszy z wykonywania obowiązków. Warto zwrócić uwagę, że to rozliczanie może następować zarówno ze strony akcjonariusza, który powołał członka rady nadzorczej (czy członek rady nadzorczej „wystarczająco” sprawuje nadzór), jak i akcjonariusza, który ma innych, „swoich” członków rady nadzorczej (czy członek rady nadzorczej nie „za nadto” korzysta ze swoich kompetencji nadzorczych);
• Uprawnienia rady nadzorczej do żądania informacji, dokumentów, sprawozdań czy też wyjaśnień na temat spółki nie można ograniczyć. Nie można tego zrobić w umowie spółki. Nie może też tego zrobić zarząd. Z drugiej strony, jeśli w statucie zostanie wyłączony albo przynajmniej istotnie zmodyfikowany obowiązek informacyjny zarządu to rada nadzorcza nie będzie na bieżąco poinformowana, co się w spółce dzieje i będzie mogła dopytywać spółkę o dokumenty nie wiedząc, czy zostały one sporządzone;
• Dokumenty, sprawozdania lub wyjaśnienia mają być przekazane radzie nadzorczej niezwłocznie, ale nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia żądania. Termin ten może być wydłużony przez samą radę nadzorczą, ale nie może być skutecznie skrócony. 
  
  Przykład:
  
  Członek rady nadzorczej może żądać od asystentki zarządu protokołu z posiedzenia zarządu, które właśnie odbyło się i jest w posiadaniu asystentki zarządu. Nie musi ze swoim żądaniem występować najpierw do zarządu. Z drugiej strony, członek rady nadzorczej może zostać rozliczony ze sposobu realizacji swoich kompetencji po przedstawieniu rocznego sprawozdania rady nadzorczej zgromadzeniu akcjonariuszy. 

Sporządzanie rocznych sprawozdań rady nadzorczej z jej działalności i składanie zgromadzeniu wspólników (walnemu zgromadzeniu)

Do Nowelizacji rada nadzorcza często była tylko organem pozornym, zbierającym się raz albo dwa razy w roku, żeby podpisać uchwały. Teraz rola rady nadzorczej ma być inna. Ma działać rzeczywiście, a nie tylko „na papierze” i ma być z tego rozliczana przez wspólników / akcjonariuszy. W tym celu rada nadzorcza, podobnie jak zarząd, ma obowiązek sporządzać i przedstawiać zgromadzeniu wspólników (walnemu zgromadzeniu) coroczne sprawozdanie z działalności a jego minimalną treść wskazuje k.s.h. Sprawozdanie to ma być źródłem informacji o pracy rady nadzorczej i jedną z podstaw oceny jej pracy. Ma to zapewnić kontrolę przepływu informacji między radą nadzorczą a organem właścicielskim.

Z praktycznego punktu widzenia, jeżeli na koniec roku obrotowego ze sprawozdania rady nadzorczej będzie wynikać, że rada nadzorcza zasadniczo odbyła tylko obligatoryjne posiedzenia, ale będzie to wspólnikowi / akcjonariuszowi odpowiadać, może taką radę utrzymać. W spółkach, w których jest konflikt między wspólnikami / akcjonariuszami albo przynajmniej, w których akcjonariusze / wspólnicy mają w zwyczaju się rozliczać, taka rada nadzorcza nie będzie miała racji bytu. 

Posiedzenia i nowe obowiązki przewodniczącego rady nadzorczej

Przydanie nowych obowiązków przewodniczącemu rady nadzorczej mieści się w zmieniającej się koncepcji rady nadzorczej jako organu. Ma być ona organem rzeczywistym, a nie pozornym, stąd nowe obowiązki ciążące na przewodniczącym rady nadzorczej. I tak, Przewodniczący rady nadzorczej (statut czy też umowa spółki może przyznawać uprawnienia również innym członkom rady nadzorczej) ma należycie organizować jej prace, a w szczególności zwoływać posiedzenia rady (wprowadzono również techniczne wymogi dla zaproszeń zwołujących dane posiedzenie). W uzasadnieniu do Nowelizacji zostało jeszcze dodane, że warto w umowie spółki / statucie wskazać harmonogram i zakres przedmiotowy prac rady nadzorczej. Ponadto, w spółce akcyjnej zwiększono (a w sp. z o.o. wprowadzono) liczbę obowiązkowych posiedzeń rady nadzorczej z 3 do 4 (jedno posiedzenie w każdym kwartale roku obrotowego).

Rada nadzorcza - przynajmniej z tak sformułowanymi obowiązkami - powinna zacząć pełnić rolę rzeczywistego organu, a przy okazji mieć co wpisać do sprawozdania z działalności. Jeżeli z tego prawa nie skorzysta, naraża się na odwołanie w spółkach, w których wspólnicy / akcjonariusze mają w zwyczaju kontrolować radę z tego co robi.

Powoływanie przez radę nadzorczą doradcy do zbadania określonych spraw

Do tej pory, rada nadzorcza - nie mając uprawnień do wydawania zarządowi wiążących poleceń - nie miała skutecznego narzędzia wywarcia wpływu na zarząd, a sama nie mogła zlecać podmiotom zewnętrznym sporządzenia opinii z analizy określonych spraw spółki. Była zdana na dobrą wolę zarządu, który mógł nieprzychylnie patrzeć na sprawy mogące skutkować potencjalnym konfliktem z radą nadzorczą. 

Teraz rada nadzorcza może już, o ile statut nie postanowi inaczej, i o ile w umowie spółki wprowadzi się takie uprawnienie, powoływać własnego doradcę do zbadania określonych spraw. W umowie między spółką a doradcą rady nadzorczej spółkę reprezentuje rada nadzorcza. Zarząd z kolei jest zobowiązany do zapewnienia doradcy rady nadzorczej dostępu do dokumentów i udzielenia mu żądanych informacji.

Statut może wyłączyć albo ograniczyć prawo rady nadzorczej do zawierania umów z doradcą rady nadzorczej, w szczególności przez upoważnienie walnego zgromadzenia do określenia maksymalnego łącznego kosztu wynagrodzenia wszystkich doradców rady nadzorczej, który spółka może ponieść w trakcie roku obrotowego. 

Kontrola przez radę nadzorczą spółki akcyjnej zawierania niektórych umów ze spółką dominującą lub powiązaną

Zgody rady nadzorczej spółki akcyjnej wymaga teraz zawarcie przez spółkę ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką powiązaną transakcji, której wartość zsumowana z wartością transakcji zawartych z tą samą spółką w okresie roku obrotowego przekracza 10% sumy aktywów spółki w rozumieniu przepisów o rachunkowości, ustalonych na podstawie ostatniego zatwierdzonego sprawozdania finansowego spółki. Nowelizacja wprowadza również dodatkowe zasady dla świadczeń powtarzających się.

Przepis ten ma charakter dyspozytywny, co oznacza, że próg ten będzie można w statucie np. podwyższyć albo wskazać typy umów, na zawarcie których zgoda rady nadzorczej będzie wymagana (np. umowy newralgiczne dla danego rodzaju biznesu) itd. Wymóg ten będzie można również wyłączyć w całości.

Niezależnie od stosunkowo szczegółowej regulacji rekomenduje się jej doprecyzowanie w statucie, jako że niektóre kwestie są wciąż niedoregulowane (np. jak przeliczać zobowiązania w walutach obcych, czy wartość transakcji winna obejmować podatki, jak wyliczać wartość transakcji, jeżeli wynagrodzenie nie jest ustalone w chwili zawarcia umów, a będzie dopiero znane w późniejszym czasie).

Nowy standard dla wykonywanych obowiązków członków organów oraz zachowywania tajemnicy spółki w poufności

Niezależnie od wypracowanego standardu wykonywania obowiązków przez członków organów w ramach orzecznictwa, Nowelizacja dokonała jego ugruntowania. Zatem członek organu powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki.

Obowiązek dochowania lojalności nie jest zdefiniowany w przepisach prawa, ale zakłada on, że decyzje będą podejmowane w interesie spółki, a nie w interesie wspólnika / akcjonariusza, który wybrał danego członka organu. 

Nowelizacja obliguje również członków organów do nieujawniania tajemnic spółki, także po wygaśnięciu mandatu. Oznacza to, że członkowie rady nadzorczej będą zobowiązani do utrzymania w poufności tajemnic spółki również po zaprzestaniu pełnienia funkcji w danym organie. Co więcej, ustawodawca (wydaje się świadomie) nie odnosi się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa na gruncie przepisów prawnokonkurencyjnych w celu zidentyfikowania czym tajemnice spółki są. Rozsądnym jest zatem przyjąć, że pojęcie to obejmuje sobą (przynajmniej potencjalnie) szerszy zakres informacji dotyczących spółki niż definicja tajemnicy przedsiębiorstwa (aczkolwiek większość sytuacji będzie zapewne tożsama z tą definicją). Brak określenia czym tajemnice spółki są może budzić pewne trudności dla byłych członków organów, którzy w przyszłości chcieliby korzystać z doświadczenia nabytego w spółce.

Obligatoryjne spotkanie z audytorem spółki

W przypadku gdy sprawozdanie finansowe spółki podlega badaniu ustawowemu, rada nadzorcza jest obowiązana spotkać się z (a zarząd winien zapewnić takie stawiennictwo) kluczowym biegłym rewidentem lub innym przedstawicielem firmy audytorskiej, przed podjęciem działań związanych ze sprawozdaniem finansowym spółki przez radę nadzorczą. W trakcie posiedzenia kluczowy biegły rewident lub inny przedstawiciel firmy audytorskiej przedstawia radzie nadzorczej sprawozdanie z badania, w tym ocenę podstaw przyjętego oświadczenia odnoszącego się do zdolności spółki do kontynuowania działalności, oraz udziela odpowiedzi na pytania członków rady nadzorczej. Zarząd zatem powinien zadbać o to, żeby umowa z audytorem obejmowała obowiązek stawienia się na posiedzeniu rady nadzorczej.

Reguła business judgement rule

Nowelizacja wprowadziła już wcześniej ukształtowaną w orzecznictwie karnym regułę biznesowej oceny sytuacji (business judgement rule). 

Business judgement rule oznacza w praktyce możliwość wyłączenia odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce wskutek decyzji jej organów, które po fakcie okazały się błędne, o ile podejmowane były w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego, w oparciu o adekwatne do okoliczności informacje. 

Ryzyko jest jednym z nieodzownych elementów prowadzenia działalności gospodarczej. Działania członków organów powinny być oceniane nie retrospektywnie, przez pryzmat rezultatów, ale z perspektywy prawidłowości trybu podejmowania decyzji, w odniesieniu do momentu podejmowania tejże decyzji i okoliczności jej towarzyszących. 

W praktyce, w sprawach skomplikowanych, w których istnieje zwiększone ryzyko powstania po stronie spółki szkody, członkowie zarządu powinni występować o dodatkowe informacje, analizy oraz opinie zewnętrznych ekspertów, a także odpowiednio dokumentować powyższe czynności na wypadek wszczęcia przeciwko nim postępowania i potrzeby obrony.